Son yıllarda ülkemiz gerek konumu gerekse çevresinde yaşanan sosyal ve siyasi olaylardan dolayı yoğun bir göç dalgası ile karşı karşıya kalmaktadır. Dünyada yaşanan bu
göçler çoğu zaman düzensiz göç olarak kendini göstermekte olup devletler uluslararası tehdit olarak gördüğü insan hareketlerine karşı hem hukuki düzenlemeler yapmış hem de
sınırlarında her türlü güvenlik önlemini almıştır. Ülkemizde dünyada yaşanan bu yasadışı göç hareketlerine karşı diğer devletler gibi sözleşmelere ve protokollere imzalar koymuştur. Bunların başlıcaları ise Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin 1951 Tarihli Cenevre Sözleşmesi ve Bu Sözleşmeye Ek 1967 Tarihli
Protokol ile Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı BM Sözleşmesi ve buna Ek, Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol’dür. İç hukuk yollarında ise yürürlükte
bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 79. maddesinde göçmen kaçakçılığı suçuna yer vererek suça karşı mücadele etmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 79. Maddesinde Göçmen Kaçakçılığı suçu
Madde 79- (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla,
yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden on bin güne kadar adlî para cezası ile
cezalandırılır. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/6 md.) Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) (Ek fıkra: 22/7/2010 - 6008/6 md.) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi,
hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) (Değişik:6/12/2019-7196/56 md.) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde
verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Şeklinde düzenlenmiştir.
Suçun faili açısından kanun koyucu yabancı ve Türk vatandaşı ayrımı göstermeksizin Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan
yollardan; Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan kişi diyerek failin bu eylemleri gerçekleştiren herkes olabileceğini belirtmiştir. Suçu işleyen kişinin kamu görevlisi olması durumunda ise TCK 266 da belirtilen ‘’Görevi gereği olarak elinde bulundurduğu araç ve
gereçleri bir suçun işlenmesi sırasında kullanan kamu görevlisi hakkında, ilgili suçun tanımında kamu görevlisi sıfatı esasen göz önünde bulundurulmamış ise, verilecek ceza üçte
biri oranında artırılır.’’ Hükmü uygulanarak failin cezası artırılacaktır. Suçun failinin bir tüzel kişi olması durumunu da düşünen kanun koyucu 4. Fıkrada bu durumu düzenlemiş ve
tüzel kişi hakkında da TCK 60 da yer alan iznin iptali ve müsadere gibi tedbirleri almayı hâkimin takdirine bırakmıştır.

Suçun mağduru açısından ise tartışmalar hala sürmektedir. Her ne kadar kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere suçun mağduru göçmenler olarak belirtilmiş olsa da hem
doktrinde bazı yazarlar hem de Yargıtay kararları ile suçun mağdurunun devletin ve uluslararası toplum olduğunu belirtmekte, göçmenlerin ise ancak suçun konusu olarak
nitelendirilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Suçun mağduru açısından belirtilmesi gereken bir diğer husus da mağdurun Türk vatandaşı olup olmayacağıdır. Burada önemle belirtmek
gerekir ki Türk Vatandaşı suçun konusunu oluşturmayacaktır. Nitekim Anayasanın 23. maddesinin 4. fıkrasında belirtilmiş olan “Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme
hakkından yoksun bırakılamaz” ilkesi buna gerekçe olarak söylenebilir. Göçmen kaçakçılığı suçu seçimlik hareketli bir suç olup kanunda sayılan bir yabancıyı
yasal olmayan yollarla ülkeye sokma, bir yabancının yasal olmayan şekilde ülkede kalmasına imkân sağlama, Türk vatandaşı ya da yabancının yasal olmayan yollarla yurt dışına çıkmasına imkan sağlama hareketlerin birinin gerçekleşmesiyle oluşacaktır. Kanun hükmünden anlaşılacağı üzere birinci madde de yer alan hareketlerin konusu yabancılar olarak
söylenebilecekken b maddesinde hareketlerin konusu hem Türk hem yabancı olabilecektir. Suçun manevi unsuru açısından ise genel kastın yanından özel kast aranmaktadır.
Nitekim aranan bu özel kast madde hükmünde de belirtildiği üzere doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla işlenmiş olmasıdır. Bu menfaatin
kendisine yahut üçüncü bir kişiye yapılmış olması herhangi bir şeyi değiştirmemektedir. Söz konusu menfaatin haklı olması da sonucu değiştirmeyecek olup suç oluşacaktır.
Üzerinde durulması gereken bir diğer husus da göçmenlerin rızasının bir hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususudur. Göçmenlerin rızası
bir hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Nitekim yukarıda da belirtildiği üzere suçun mağduru göçmenler olarak değil devletler ve uluslararası toplum
olarak kabul edilmektedir. Bu durumda göçmenlerin rızası bu suç tipi açısından bir hukuka uygunluk sebebi olarak düşünülemeyecektir. Nitekim göçmenlerin rızasının olmaması
ilerleyen çalışmalarımızda yayınlayacağımız insan ticareti suçunu oluşturmaktadır. Suçun nitelikli halleri için kanun koyucu Hayatı bakımından bir tehlike oluşturmasını
ve Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesini saymıştır. Gerekçesinde ise göçmenlerin kamyon dorselerinde ve kayıklarda kalabalık olarak taşınmasının ölüm korkusu
yaşatması ve hayati tehlike ile karşı karşıya kalmaları olarak belirtmiştir. Bu görüşüyle kanun koyucu bu suç tipinde korunan devletlerin yanında göçmenlerin hayatını da önemli kabul
ettiğini belirtmiştir. Ancak nitelikli hal olarak belirtilen bu hallerin varlığı halinde failin en azından taksirle hareket etmesi gerektiği unutulmaması gerekir. Göçmenlerin taşınma
esnasında yaralanmaları ve ölmeleri halinde ise fail göçmen kaçakçılığı ve ölme yahut yaralanma suçlarında ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Yine suçun bir diğer nitelikli hali olarak
suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi karşımıza çıkmaktadır. Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler
Sözleşmesi’nde örgüt; “doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden beri var olan ve bu Sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasadışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hareket eden, üç veya daha fazla kişiden oluşan gruptur” şeklinde tanımlanmıştır. Yine TCK 220 maddesinde örgüt “Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgütkuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye
sayısı ile araç ve gereçbakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadarhapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişiolması gerekir şeklinde tanımlanmıştır. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere suçu işlemek amacıyla bir araya gelen en az üç kişinin varlığı halinde örgüt olarak kabul
edilebilecektir.

Son olarak ise suçun teşebbüs aşamasında kalma halini inceleyelim. Teşebbüs, TCK md 35’te “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya
başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklinde tanımlanmıştır. Önceki TCK da teşebbüs hali için bir ceza verilmeyeceği
belirtilirken 6008 sayılı değişiklikle TCK md.79/1-b de göçmen kaçakçılığı suçu teşebbüs aşamasında kalsa bile tamamlanmış gibi cezalandırılması öngörülmüştür. Teşebbüs
aşamasında kalmış eylemler güncel Yargıtay kararlarında karşımıza bir çok şekilde çıkmaktadır. Bunlardan bazıları ‘’yasadışı yollardan Türkiye'ye gelmiş ve buradan
Yunanistan ülkesine gitmek isteyen 27 göçmeni evinin bahçesindeki ahırda bir süre barındırırken yapılan istihbari çalışmalar neticesi kolluk görevlilerince yakalandığı anlaşılan
sanığın kanıtlanan bu eyleminin göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs aşamasında kaldığı’’ ‘’Sanığın, 19.11.2006 tarihinde şoför olarak
çalışmakta olduğu E.... Petrol Şirketine ait tır aracının çektiği dorsenin içine maddi yara sağlamak amacıyla Suriye ve Filistin uyruklu 46 göçmeni İstanbul İlinden alarak yasadışı
yollardan Yunanistan’a geçirmek için İpsala Gümrük sahasına getirdiği ve burada araçtan inen göçmenlerin gümrük sahası içinde kolluk görevlilerince yakalandıkları’’ dır.

Av. Turgut Özal TEKPINAR